Commande publique : un rappel sur les contrats face à la hausse des prix

Une circulaire signée par le Premier ministre, Sébastien Lecornu, revient sur l’exécution des contrats de commande publique dans un contexte de hausse et de volatilité du prix de certaines matières premières et de certains composants. D’après Localtis, le texte a été signé le 24 avril et rendu public dans la foulée. Il rappelle qu’un contrat public peut, dans les conditions prévues par le code de la commande publique, être adapté sur le plan financier. Il rappelle aussi qu’une indemnisation peut être envisagée dans certains cas.

Le texte s’inscrit dans le contexte de la crise en Iran et de la progression du prix de certaines matières premières. Il remplace une circulaire du 29 septembre 2022, qui avait elle-même modifié une circulaire du 30 mars 2022. Ces textes de 2022 étaient intervenus après un avis du Conseil d’État du 15 septembre 2022, rendu dans le contexte de l’augmentation des prix de l’énergie liée à la guerre en Ukraine. La nouvelle circulaire reprend donc un cadre déjà posé, en l’actualisant au regard de la situation décrite par le gouvernement.

Le point de départ juridique reste l’avis du Conseil d’État. Celui-ci avait admis que des contrats publics puissent être modifiés, sous certaines conditions, lorsque des circonstances imprévisibles pèsent sur leur exécution. Cette modification peut porter uniquement sur les clauses financières, c’est-à-dire sur le prix. Le Conseil d’État avait aussi précisé comment ces ajustements s’articulent avec le droit à indemnisation du cocontractant au titre de la théorie de l’imprévision.

La circulaire adressée aux préfets présente cinq consignes concernant l’exécution et la modification des contrats de la commande publique. Elle les invite aussi à sensibiliser les collectivités territoriales. Le gouvernement y indique à nouveau les marges de manœuvre ouvertes aux acteurs de la commande publique lorsque la hausse de certains coûts d’approvisionnement a des effets sur l’exécution des contrats. La direction des affaires juridiques de Bercy a, de son côté, associé à cette circulaire une fiche technique.

Premier point rappelé : l’obligation de prévoir des prix révisables pour les marchés publics exposés à des aléas majeurs liés aux conditions économiques. La circulaire cite notamment l’achat de denrées alimentaires et l’énergie. Elle vise aussi les marchés tenant compte des fluctuations du prix de certaines fournitures. Sauf exception, ces contrats ne doivent pas comporter de clause dite « butoir » empêchant de refléter les variations subies. Ce rappel concerne donc la rédaction et l’exécution des marchés concernés par ces variations.

Deuxième point : une modification limitée aux seules clauses financières peut être envisagée pour compenser les effets de hausses imprévisibles de certains coûts d’approvisionnement. La circulaire renvoie aux conditions précisées par le Conseil d’État dans son avis du 15 septembre 2022. Elle cite les circonstances imprévisibles prévues par les articles R.2194-5 pour les marchés publics et R.3135-5 pour les contrats de concession. Elle cite aussi les modifications de faible montant prévues par les articles R.2194-8 pour les marchés publics et R.3135-8 pour les concessions.

Troisième possibilité rappelée : les cocontractants confrontés à des pertes anormales provoquées par des circonstances imprévisibles peuvent choisir une convention d’indemnisation plutôt qu’une modification du contrat. Cette voie repose sur la théorie de l’imprévision, codifiée au 3° de l’article L.6 du code de la commande publique. La circulaire distingue donc deux chemins : ajuster certaines clauses financières du contrat, ou traiter les conséquences économiques par une convention d’indemnisation lorsque les conditions de l’imprévision sont réunies.

La circulaire évoque aussi la résiliation amiable. Elle peut être envisagée lorsqu’aucun accord n’est trouvé sur les conditions de poursuite du contrat. Cette résiliation peut produire ses effets immédiatement ou être différée, le temps d’organiser une nouvelle procédure de mise en concurrence. Enfin, pour les contrats de droit privé, le texte rappelle la possibilité de renégocier sur le fondement de l’article 1195 du code civil, en cas de changement de circonstances imprévisible.

Pour une entreprise qui exécute un marché public, le sujet porte donc sur la façon dont un contrat en cours peut être adapté lorsque certains coûts d’approvisionnement augmentent de manière imprévisible. La circulaire ne crée pas, dans les éléments rapportés par Localtis, un dispositif isolé : elle rappelle des mécanismes déjà encadrés par le code de la commande publique, par le code civil pour les contrats privés, et par l’avis du Conseil d’État de 2022. Le détail compte, car les voies citées ne recouvrent pas la même situation : prix révisables dès le contrat, modification financière, indemnisation, résiliation amiable ou renégociation.